UOKiK wezwał portale rezerwacji zakwaterowania do zmiany umów zawieranych z hotelami, hostelami i innymi podmiotami oferującymi zakwaterowanie. Przedmiotem zainteresowania urzędu są tzw. klauzule najwyższego uprzywilejowania (znane także jako klauzule najlepszej ceny). Ponieważ  klauzule najwyższego uprzywilejowania są stosowane także w wielu innych branżach, warto mieć świadomość ryzyka związanego z ich wykorzystywaniem.

Czym są klauzule najwyższego uprzywilejowania?

Klauzula najwyższego uprzywilejowania (Most Favored Nation clause, „klauzula MFN”) to dodatkowe postanowienie umowne, którego treścią jest zobowiązanie się wobec kontrahenta, że w razie za zaoferowania komukolwiek lepszych warunków (np. niższej ceny) warunki te jemu także zostaną zaoferowane.

W przypadku portali rezerwacyjnych klauzule najwyższego uprzywilejowania służą zapewnieniu, że dany hotel przedstawi na portalu swoją najlepszą ofertę. Hotel związany klauzulą MFN z reguły nie może oferować niższych cen na innych portalach, a niekiedy także bezpośrednio (tj. offline). Może to ograniczać konkurencję pomiędzy platformami, ponieważ związany klauzulą MFN hotel nie może oferować niższej ceny na innych platformach nawet wtedy, gdy pobierają niższą prowizje.

Klauzule najwyższego uprzywilejowania stosują również niektóre portale rezerwacji biletów lotniczych, portale aukcyjne, porównywarki cenowe, a także wielu innych pośredników sprzedaży i reklamy towarów i usług.

Na celowniku organów USA i UE

Organy ochrony konkurencji z USA i Europy interesują się klauzulami najwyższego uprzywilejowania już od kilkunastu lat.

Działania przeciwko klauzulom MFN sięgają co najmniej 2004 r. i postępowania przeciwko największym Hollywoodzkim studiom filmowym, które  w umowach z operatorami pay-TV zapewniły sobie najlepsze warunki zaoferowane przez operatora jakiemukolwiek innemu studiu filmowemu. Komisja Europejska uznała, że skumulowany efekt wielu takich klauzul doprowadził do ujednolicenia cen. Zakończyła postępowanie, kiedy większość studiów usunęła je ze swych kontraktów.

W 2010 r. amerykańskie organy za stosowanie omawianych klauzul pozwały BCBSM – jednego z największych ubezpieczycieli w stanie Michigan. Klauzule MFN używane przez ubezpieczyciela nie pozwalały szpitalom pobierać od innych ubezpieczycieli niższych wypłat, niż wypłaty pobierane od BCBSM.

Następnie na przełomie 2011 i 2012 r. amerykański Departament Sprawiedliwości i Komisja Europejska wszczęły postępowania przeciwko Apple Inc. i kilku międzynarodowym wydawcom książek. Jednym z zarzutów było wykorzystywanie w umowach pomiędzy wydawcami a Apple klauzul MFN, choć decydujące znaczenie dla stwierdzenia naruszenia miało w tym przypadku współwystępowanie kilku okoliczności, m.in. przyjęcie modelu umowy agencyjnej (zamiast dystrybucyjnej), zastosowanie wynagrodzenia prowizyjnego, stosowanie klauzul MFN, jednolitość warunków umownych i pozycja rynkowa kontrahentów.

W lutym 2012 r. niemiecki Bundeskartellamt zakwestionował klauzulę MFN stosowaną przez operatora portalu HRS w umowach z hotelami. Klauzula zapewniała HRS najlepszą cenę za pokój, najwyższą dostępność pokoi i najkorzystniejsze warunki odwołania rezerwacji, jakie dany hotel stosował na jakiejkolwiek innej platformie.  HRS planował też rozszerzenie klauzuli na oferty offline.

W lipcu 2012 r. brytyjskie Office of Fair Trading (OFT) oskarżyło Booking.com, Expedia Inc. i InterContinental Hotels Group o ograniczenie konkurencji na rynku rezerwacji zakwaterowania, po tym jak jeden z mniejszych pośredników poskarżył się OFT, że niektóre sieci hoteli powstrzymują go przed obniżaniem cen. W styczniu 2014 r. wymienione podmioty zgodziły się na zaprzestanie stosowania klauzul najwyższego uprzywilejowania.

Na przełomie 2012 i 2013 r. Bundeskartellamt i OFT rozpoczęły postępowanie przeciwko Amazon, który zakazywał sprzedawcom oferowania niższych cen na jakimkolwiek innym portalu internetowym.

Wreszcie 11 czerwca 2015 r. (tj. przed dwoma tygodniami) Komisja Europejska wszczęła postępowanie wyjaśniające w sprawie stosowania przez Amazon klauzul zobowiązujących wydawców e-booków do informowania Amazon o korzystniejszych warunkach oferowanych przez wydawców jego konkurentom i uprawniających Amazon do skorzystania z takich warunków. Amazon jest obecnie największym dystrybutorem e-booków w Europie.

Wszystkie wymienione sprawy łączy to, że stronami umów zawierających klauzule MFN były podmioty, które – samodzielnie lub łącznie – mają duże udziały w rynku.

Pod koniec 2014 r. podobne postępowanie wszczął polski UOKiK, a kilka dni temu wezwał portale rezerwacji zakwaterowania do zmiany umów. Chociaż urząd nie ujawnił szczegółów swych działań (np. adresatów wezwań), to jednak w komunikacie prasowym wyraźnie nawiązał do podobnych spraw prowadzonych za granicą.

Kiedy uważać?

Dotychczasowe działania UOKiK objęły jedynie portale rezerwacji hoteli, jednak analogiczny problem dotyczy części portali rezerwacji biletów lotniczych, portali aukcyjnych, porównywarek cenowych i innych pośredników w sprzedaży lub reklamie towarów i usług. Jak pokazuje przykład amerykańskiego rynku ubezpieczeniowego, może on także dotyczyć podmiotów niebędących pośrednikami.

Z treści dotychczasowych decyzji oraz wypowiedzi przedstawicieli organów antymonopolowych można wywnioskować, że stosowanie klauzul najwyższego uprzywilejowania jest bardzo ryzykowne wtedy, gdy:

  1. używa ich firma o dużej sile rynkowej (miarą siły rynkowej są przede wszystkim wartościowe udziały w rynku),
  2. są szeroko stosowane na rynku o strukturze oligopolistycznej (tj. rynku, na którym działa niewielka liczba konkurentów).

Jest też prawdopodobne, że w takich przypadkach klauzule MFN są nieważne (niewiążące), co ma znaczenie z punktu widzenia hoteli i innych podmiotów zmuszanych do ich akceptacji.

UOKiK wezwał portale rezerwacyjne do dobrowolnej zmiany praktyk i nie wymierzył kar. Trzeba jednak liczyć się z tym, że w kolejnych podobnych sprawach urząd może być mniej delikatny.