Trzy dni temu Komisja Europejska zakwestionowała porozumienia między brytyjskim nadawcą Sky UK i amerykańskimi wytwórniami filmowymi (Disney, NBCUniversal, Paramount Pictures, Sony, Twentieth Century Fox i Warner Bros). Porozumienia zakazują Sky TV świadczenia usług pay-TV na rzecz konsumentów z innych krajów Unii. Jeśli stanowisko Komisji się utrzyma, dopuszczalność licencji terytorialnych (np. ograniczonych do terytorium danego kraju) może zostać poważnie ograniczona.

Sprzedaż aktywna i pasywna

Prawo antymonopolowe zakazuje porozumień, które ograniczają dystrybutorowi prawo odsprzedaży towarów lub usług poza określonym terytorium. Na zasadzie wyjątku dopuszczalne jest zakazanie dystrybutorowi aktywnej sprzedaży na terytorium zarezerwowane na wyłączność dla innego dystrybutora. Ekonomicznym uzasadnieniem tego wyjątku jest ochrona inwestycji poczynionych przez dystrybutora wyłącznego. Powyższy wyjątek nie obejmuje jednak ani ograniczania sprzedaży pasywnej (tj. takiej, która została zainicjowana przez konsumenta, a nie przez sprzedawcę), ani ograniczania sprzedaży na terytorium, które nie zostało nikomu przydzielone na wyłączność. Przykładowo, sprzedaż online jest zasadniczo uznawana za sprzedaż pasywną (chyba że została zainicjowana reklamą). Z tego powodu nie można np. nakazać dystrybutorowi przekierowywania internautów spoza jego terytorium na inną stronę www (Czy można zakazać dystrybutorom sprzedaży przez Internet?).

O powyższych regułach mówi się zazwyczaj w kontekście sprzedaży towarów, mają one jednak zastosowanie również do sprzedaży usług. Na tej podstawie Komisja Europejska zakwestionowała porozumienia zakazujące Sky TV pasywnej sprzedaży usług pay-TV konsumentom spoza Wielkiej Brytanii, którzy sami się po nie zgłoszą. Komisja uznała, że takie porozumienia naruszają zakaz ograniczania sprzedaży pasywnej, o którym mowa powyżej.

Licencje terytorialne w praktyce

Nie byłoby w tym nic dziwnego, gdyby nie fakt, że zakaz pasywnej sprzedaży wynika z każdej standardowej licencji terytorialnej, ponieważ upoważnienie kogoś do korzystania z utworu wyłącznie na danym terytorium jest równoznaczne z zakazaniem mu korzystania z utworu poza tym terytorium (korzystanie z utworu poza zakresem zezwolenia narusza prawa autorskie). Oczywiście możliwe jest skonstruowanie licencji terytorialnej tak, aby nie dotyczyła ona sprzedaży pasywnej. Dotychczas nikt jednak tego nie robił, od czasu wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Coditel II (C-262/81) wychodzono bowiem z założenia, że terytorialne ograniczanie licencji nie narusza prawa konkurencji. Znanym wyłomem w terytorialnym charakterze praw autorskich jest tzw. wyczerpanie prawa, ale nie dotyczy ono publicznego udostępniania (w szczególności udostępniania w Internecie).

Komunikat Komisji nie jest całkiem jasny. Można by sądzić, że Komisja kwestionuje wyłącznie dodatkowe postanowienia uniemożliwiające pasywną sprzedaż poza terytorium licencyjne (np. zakaz dostarczania dekoderów za granicę, który uznano za naruszenie prawa konkurencji w wyroku w sprawie Murphy – C-403/08 I C-429/08), a nie sam terytorialny charakter licencji. Jednakże taka interpretacja pozbawiałaby interwencję Komisji praktycznego znaczenia, ponieważ zakaz sprzedaży poza terytorium wynika już z terytorialnego ograniczenia licencji. Bardziej racjonalne wydaje się więc przyjęcie, że Komisja kwestionuje samą bezwzględną ochronę terytorialną.

Co trzeba zmienić?

Należałoby zatem przygotować się na konieczność takiego formułowania wyłącznych licencji terytorialnych, aby nie chroniły przed pasywną sprzedażą z innego terytorium – zwłaszcza jeśli wstępne stanowisko Komisji zostanie następnie potwierdzone w treści decyzji. Nie wydaje mi się natomiast prawdopodobne, aby praktyka orzecznicza Komisji, UOKiK lub jakiegokolwiek organu ochrony konkurencji poszła w kierunku kwestionowania samej możliwości udzielania licencji terytorialnych, wywróciłoby to bowiem do góry nogami rynek praw autorskich.

Aktualizacja: w przemówieniu z 11 października 2015 r. komisarz Margrethe Vestager potwierdziła, że Komisja nie kwestionuje możliwości przyznawania licencjobiorcom wyłączności terytorialnej, lecz możliwość przyznawania absolutnej wyłączności terytorialnej, tj. wyłączności obejmującej również ochronę przed pasywną sprzedażą na terytorium wyłączne.