Komisja Europejska wezwała podmioty, które złożyły skargi przeciwko Google, do upublicznienia swoich zarzutów i uzupełnienia dowodów. Wróży to koniec trwającego od kilku lat postępowania. Polityczna presja na jego zakończenie jest coraz większa, o czym świadczy zeszłoroczna rezolucja wzywająca Komisję „aby zastanowiła się nad wnioskami mającymi na celu oddzielenie wyszukiwarek od innych usług komercyjnych”. Tymczasem wśród prawników zajmujących się prawem konkurencji dominuje przekonanie, że do karania Google trudno znaleźć podstawę prawną. 

Aktualizacja: zgodnie z przewidywaniami 15 kwietnia 2015 r. Komisja Europejska zgłosiła zastrzeżenia wobec praktyk Google na rynku wyszukiwania wertykalnego (komunikat Komisji). Zastrzeżenia dotyczą faworyzowania przez Google własnej porównywarki cenowej (Google Shopping). Google ma 10 tygodni na odpowiedź. Po upływie tego okresu Komisja może wydać decyzję. Jednocześnie Komisja poinformowała o otwarciu postępowania w sprawie rozwijanego przez Google systemu Android.

Konkurenci (głównie operatorzy wyszukiwarek specjalistycznych, takich jak porównywarki cenowe)  zarzucają Google m.in. preferencyjne traktowanie w wynikach wyszukiwania horyzontalnego własnych usług wyszukiwania wertykalnego (np. Google Shopping, Google Maps), kosztem usług wyszukiwania wertykalnego oferowanych przez konkurentów (Komunikat Komisji z 26 kwietnia 2013 r.). Niezależnie od tego, czy twierdzenia o preferencyjnym traktowaniu własnych usług są prawdziwe, wiele argumentów wskazuje, że do karania Google za takie zachowanie nie ma podstaw prawnych.

Prawo konkurencji zakazuje zawierania porozumień ograniczających konkurencję oraz nadużywania pozycji dominującej. Zarzucana Google dyskryminacja konkurencyjnych usług nie ma związku z jakimkolwiek porozumieniem, można by ją zatem kwalifikować wyłącznie jako nadużywanie pozycji dominującej. Zarzut nadużycia pozycji dominującej można postawić wyłącznie wtedy, gdy – po pierwsze – przedsiębiorca posiada pozycję dominującą oraz – po drugie – gdy jej nadużyje (samo zajmowanie pozycji dominującej nie jest zakazane). Można mieć wątpliwości, czy w przypadku Google którakolwiek z tych przesłanek została spełniona.

Pozycja dominująca to możliwość działania „w znacznym stopniu niezależnie od konkurentów, klientów i konsumentów”. W orzecznictwie unijnym tradycyjnie przyjmuje się, że posiadanie wysokich udziałów rynkowych – tj. udziałów wynoszących ponad 50% – świadczy o zajmowaniu pozycji dominującej (w prawie polskim funkcjonuje domniemanie, że o pozycji dominującej świadczą udziały przekraczające 40%). Stosując tradycyjne podejście trzeba by przyjąć, że w Europie Google posiada pozycję dominującą, gdyż w większości państw europejskich jego udziały w rynku wyszukiwania internetowego wynoszą więcej niż 90%. Istnieją jednak poważne wątpliwości, czy do Google (i wielu innych podmiotów działających na rynku nowych technologii) można stosować to tradycyjne podejście, tj. czy wysokie udziały rynkowe rzeczywiście dają Google możliwość działania „w znacznym stopniu niezależnie od konkurentów, klientów i konsumentów”. Działanie niezależnie od konsumentów oznacza możliwość bezkarnego (tj. przy utrzymaniu lub zwiększeniu zysków) podwyższenia ceny lub zmniejszenia jakości. Gdyby Google wprowadziło opłaty za korzystanie z wyszukiwarki lub zmniejszyło jakość wyników wyszukiwania, zapewne szybko straciłoby swą pozycję na rzecz konkurentów (np. Bing, DuckDuckGo), koszty zmiany wyszukiwarki są bowiem znikome (w przeciwieństwie np. do kosztów zmiany systemu operacyjnego, które obejmują m.in. utratę możliwości korzystania z zakupionego oprogramowania kompatybilnego z dotychczasowym systemem). Stąd mówi się, że konkurencja jest od Google oddalona zaledwie o jedno kliknięcie (one click away). Skoro Google musi utrzymywać wysoką jakość wyników wyszukiwania i nie może żądać zapłaty za ich udostępnianie trudno twierdzić, że ma możliwość działania niezależnie od konkurentów czy konsumentów (szerzej: Konrad Kohutek, Rynki wyszukiwarek internetowych a zarzut nadużycia pozycji dominującej (na tle unijnej sprawy przeciwko Google), Europejski Przegląd Sądowy, październik 2014, Lex).

Niektórzy zwracają uwagę, że rynkiem właściwym dla analizy antymonopolowej nie jest rynek na którym Google świadczy usługi wyszukiwania (ponieważ nie może na nim nadużywać pozycji dominującej zwiększając cenę lub zmniejszając jakość), lecz rynek usług reklamowych, jakie Google świadczy wobec reklamodawców. Gdyby uznać, że Google działa na rynku „usług reklamowych świadczonych przez wyszukiwarki” to w odniesieniu do udziału rynkowego Google prawdopodobnie niewiele by się zmieniło (jeśli Google odpowiada za ok. 90% usług wyszukiwania, to jego udział w rynku reklamy świadczonej przez wyszukiwarki będzie zapewne zbliżony, ponieważ świadczenie obu usług jest ze sobą powiązane). Istnieją jednak poważne argumenty za definiowaniem rynku właściwego znacznie szerzej, np. jako „rynek reklamy online”. Reklama świadczona przez wyszukiwarki i poza wyszukiwarkami jest bowiem dla reklamodawców w znacznym stopniu substytucyjna. Przy takim założeniu udziały Google w rynku reklamowym byłyby kilkukrotnie niższe, musiałyby bowiem uwzględniać w szczególności udziały wydawców internetowych (np. Yahoo, Onet) i portali społecznościowych (Facebook, Twitter; szerzej: Piotr Semeniuk, Kto posiada pozycję dominującą w Internecie? Uwagi o usługach internetowych i naturze reklamy na tle polskiego i europejskiego prawa konkurencji)

Ponadto – niezależnie od tego, czy Google istotnie zajmuje pozycję dominującą i czy istotnie preferowało własne usługi kosztem usług konkurentów – jest wątpliwe, czy opisywane w skargach zachowanie można kwalifikować jako nadużycie. Nadużycie pozycji dominującej niewątpliwie może przejawiać się w dyskryminacji. Przez dyskryminację rozumie się jednak nierówne traktowanie podmiotów trzecich (np. nieuzasadnione różnicowanie sytuacji odbiorców), a nie preferencyjne traktowanie samego siebie. Zarzut wobec Google sprowadza się natomiast do twierdzenia, że część swojego przedsiębiorstwa, a mianowicie część odpowiedzialną za usługi wyszukiwania, Google powinno udostępniać nie tylko sobie samemu, ale także swoim konkurentom – i to na równych zasadach. W prawie konkurencji rzeczywiście funkcjonuje instytucja, która pozwala zmusić dominanta do udostępnienia swoich zasobów konkurentom – tzw. doktryna urządzeń kluczowych (essential facilities). Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE jej zastosowanie wymaga jednak wykazania, że brak dostępu do infrastruktury dominanta uniemożliwi jakąkolwiek efektywną konkurencję na danym rynku właściwym. Tymczasem nie ma wątpliwości, że poza wyszukiwarką Google istnieją inne metody konkurowania o uwagę użytkowników, w szczególności korzystanie z portali społecznościowych i dedykowanych aplikacji mobilnych. Skoro prawo konkurencji nie zabrania lepszego traktowania swoich produktów i usług względem produktów i usług konkurentów, a nie ma podstaw do zastosowania doktryny essential facilities, to zarzut nadużycia pozycji dominującej poprzez preferowanie własnych usług wyszukiwania wydaje mi się chybiony.

Niemniej jednak Komisja zdaje się zmierzać do stwierdzenia naruszenia. Na dalszy rozwój wypadków zapewne nie będziemy musieli długo czekać.