Zakaz pobierania opłat półkowych zrobił w ostatnich latach dużą karierę. W sądach lawinowo rośnie liczba postępowań przeciwko sieciom handlowym. Przyczynia się do tego niezwykle korzystne dla dostawców orzecznictwo, które jest niestety całkowicie oderwane od ekonomicznych przyczyn i skutków opłat półkowych. Jednym z najbardziej jaskrawych przejawów niezrozumienia tego zjawiska jest orzekanie obowiązku zwrotu rabatów i opłat stanowiących ułamek obrotu.

W tradycyjnych relacjach handlowych dostawca dostarcza towary a odbiorca płaci dostawcy wynagrodzenie. W nowoczesnym handlu relacje pomiędzy dostawcą i odbiorcą są jednak znacznie bardziej skomplikowane i niejednokrotnie to dostawca uiszcza na rzecz odbiorcy rozmaite opłaty. W art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („u.z.n.k.”) ustawodawca zakazał pobierania od dostawców opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży. Jestem zdania, że istnienie art. 15 ust. 1 pkt 4  u.z.n.k. ma negatywny wpływ na konkurencję i na dobrobyt konsumentów. Za nietrafne uważam również zwolnienie dostawców z obowiązku wykazywania, że pobranie opłaty utrudniło im w jakikolwiek sposób dostęp do rynku (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 października 2012 r., I CSK 147/12).

Najbardziej krytycznie odnoszę się jednak do powszechnego w orzecznictwie uznawania za opłaty półkowe rabatów procentowych i innych opłat uzależnionych od obrotu. Poniżej kilka aktualnych przykładów.

„[…] zawarte między stronami, obok umów o współpracy handlowej, tzw. umowy promocyjne miały charakter pozorny i w rzeczywistości służyły pobieraniu przez pozwanego zabronionych, innych niż marża, opłat za przyjęcie od powoda towarów do sprzedaży, w rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 4 uznk. Obok innych, wskazywanych przez sąd cech, świadczy o tym już określenie sposobu ustalania wynagrodzenia za rzekome usługi. Wynagrodzenie to miało być w swej wysokości niezależne od ponoszonych faktycznie przez wykonawcę kosztów, a wyliczone jedynie jako procent od wartości obrotów handlowych między stronami.”
wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 3 lipca 2013 r., I ACa 505/13

„Strona pozwana wystawiła faktury niezależnie od jakichkolwiek działań (w zależności od wysokości obrotu) lub w związku z działaniami dotyczącymi towarów nie należących już do powodów. Należy więc stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji prawidłowo zakwalifikował działanie pozwanego jako czyn nieuczciwej konkurencji.„
wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 26 czerwca 2013 r., I ACa 480/13

„[…] w myśl umowy powódka musiała przeznaczać określaną w załącznikach istotną kwotę liczoną procentowo od wartości obrotów jej towarami netto – początkowo 8, a w kolejnych latach aż 11%. Takie ustalenie wynagrodzenia za omawiane usługi świadczy o oderwaniu wartości ekonomicznej czynności związanych z (tu) wydaniem gazetki”
wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 22 maja 2013 r., I ACa 191/13

„na faktyczny charakter opłat z tytułu usług marketingowych wskazywała treść art. 6 ust. 2 umowy handlowej/2007, stosownie do której w przypadku niewykorzystania budżetu marketingowego (10% obrotów z (…) i partnerami, liczonymi oddzielnie dla każdej sieci handlowej) dostawca zobowiązany był do zapłacenia (…) i partnerom wynagrodzenia za gotowość i planowanie akcji promocyjnych, stanowiącego różnicę pomiędzy ustalonym budżetem a kwotą faktycznie wykorzystaną. […] Była to zatem niewątpliwie zabroniona przez art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. opłata za przyjęcie towaru do sprzedaży.”
wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2013 r. I ACa 1173/12

„o rzeczywistym charakterze opłat zakwestionowanych przez powoda świadczy także to, że większość z nich była wyliczana jako procent od wartości obrotów, nie zaś jako wynagrodzenie za konkretne czynności wykonywane przez pozwanego.”
wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawiez dnia 15 marca 2013 r., I ACa 1101/12

Stosowanie rabatów i opłat procentowych orzecznictwo kwalifikuje zatem jako czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. Co ciekawe, w wielu orzeczeniach procentowy charakter opłat jest traktowany jako dodatkowy argument za ich bezprawnością.

Przytoczone orzeczenia nie są prawidłowe. Stosowanie art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. do rabatów i opłat procentowych nie powinno mieć miejsca, są one bowiem ekonomicznym ekwiwalentem umownej zmiany ceny. Ustalenie, że dostawca będzie dostarczał towary po cenie 10 zł z 5% rabatem (czy też z 5% „opłatą” na rzecz odbiorcy) jest równoznaczne z ustaleniem, że dostawca będzie dostarczał towary po cenie 9,50 zł. Skoro druga z wymienionych praktyk jest w pełni dopuszczalna (co w systemie gospodarki rynkowej nie powinno budzić wątpliwości), irracjonalnym jest twierdzenie, że pierwsza z nich stanowi czyn nieuczciwej konkurencji sprzeczny z dobrymi obyczajami. Taka wykładnia art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k. narusza również konstytucyjną zasadę równości, ponieważ skutkuje całkowicie odmiennym traktowaniem zachowań, które pod istotnymi względami się nie różnią. Bez znaczenia pozostaje, czy strony nazwały zobowiązanie dostawcy rabatem, opłatą, czy bonusem – jeśli zobowiązanie to jest ekonomicznym ekwiwalentem zmiany ceny, nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji opisany w art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.

Jakich więc opłat dotyczy art. 15 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k.? Opłaty pobierane od dostawców mogą być uzależnione od wysokości obrotu, np.:

„Dostawca udziela odbiorcy rabatu w wysokości 5%.”,

mogą być jednak także od obrotu niezależne, np.:

„Dostawca zamawia u odbiorcy usługę ekspozycji towaru w sklepie za wynagrodzeniem w wysokości 5000 zł.”.

Pomiędzy powyższymi sposobami ustalania opłat zachodzi bardzo istotna różnica. Jeśli odbiorca nabędzie od dostawcy towary o wartości 100 000 zł, w obu przypadkach opłata wyniesie 5000 zł. Rzecz jednak w tym, że w typowej sytuacji w chwili nawiązywania współpracy (i ustalania wysokości opłaty) strony nie wiedzą, jak dużo towaru odbiorca nabędzie. Może się zdarzyć, że towar nie będzie się dobrze sprzedawał i odbiorca zamówi np. tylko jedną partię wartą 10 000 zł. Co się wtedy stanie? Jeśli opłata wynosi 5% procent obrotu dostawca zapłaci 5% wartości zamówionego towaru, tj. 500 zł. Jeśli jednak opłata jest ryczałtowa, dostawca będzie musiał zapłacić 5000 zł i zapewne poniesie straty. Opłaty ryczałtowe (niezależne od obrotu) istotnie różnią się zatem  od opłat procentowych oraz od prostej zmiany ceny, przenoszą bowiem ryzyko słabej sprzedaży towaru z odbiorcy na dostawcę. Dlatego też wszystkie ważniejsze zagraniczne analizy opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży dotyczą wyłącznie opłat ryczałtowych, niezależnych od obrotu:

  • w Wytycznych w sprawie ograniczeń wertykalnych Komisja Europejska używa sformułowania opłaty za dostęp wnoszone z góry (upfront access payments),
  • w analizach Federalnej Komisji Handlu używa się pojęcia opłaty ryczałtowe wnoszone z góry (lump-sum up-front payments),
  • w raporcie Biura Uczciwego Handlu (Office of Fair Trading, OFT) mówi się o odwróconych opłatach stałych (reverse-fixed payments).

Nikt nie analizuje ekonomicznych skutków rabatów ani opłat procentowych, ponieważ same w sobie nie wywołują żadnych antykonkurencyjnych skutków.

To, czy opłaty ryczałtowe szkodzą konkurencji i powinny być piętnowane, jest zagadnieniem na odrębny wpis. Nie ma jednak żadnych powodów aby piętnować stosowanie mechanizmów kształtujących ceny, takich jak rabaty i opłaty uzależnione od obrotu. Przypuszczam, że prędzej czy później do takiego wniosku dojdzie także orzecznictwo. Biorąc pod uwagę jego aktualną linię, do tego czasu rekomendowałbym jednak – tam, gdzie to możliwe – rezygnację z opłat, rabatów, bonusów i upustów i przejście na tzw. cennik net-net.