Wczorajszy dzień z pewnością zapisze się w historii prawa antymonopolowego. Z półrocznym opóźnieniem w życie weszła ustawa o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji (implementująca dyrektywę private enforcement). Jednak ustawę przyćmiewa wydana wczoraj decyzja Komisji Europejskiej nakładająca na Google karę w wysokości 2,42 mld Euro – najwyższą w historii karę za naruszenie prawa konkurencji (wcześniejszy rekord to kara za nadużywanie pozycji dominującej dla Intela z 2009 r. wynosząca 1,06 mld; co ciekawe najwyższa kara z udział w kartelu – uznawanym za najpoważniejszą formę naruszenia prawa konkurencji – to 1,01 mld dla koncernu Daimler w 2016 r.). Decyzja dotyczy „bezprawnego faworyzowania” w wynikach wyszukiwarki Google innego produktu Google – porównywarki cenowej (Google Shopping).

Zwykle staram się oszczędnie komentować postępowanie dotyczące Google Shopping, ponieważ doradzałem Google w innych kwestiach. Wczorajsza decyzja jest jednak na tyle przełomowa, że trudno byłoby ją zignorować.

Trochę faktów (za Komisją): Google jest operatorem największej na świecie wyszukiwarki ogólnej – Google. Inny produkt Google – Google Shopping – działa na rynku tzw. porównywarek cenowych. Początkowo Google Shopping słabo radził sobie w konkurencji z innymi porównywarkami. Od 2008 r. Google zmienił strategię i zaczął promować Google Shopping w wyszukiwarce Google – poprzez umieszczanie Google Shopping na czołowym miejscu w wynikach wyszukiwania i obniżaniu pozycji konkurencyjnych porównywarek. Spowodowało to „przekierowanie” ruchu do Google Shopping i zwiększenie jego popularności. Zdaniem Komisji takie postępowanie odbiera innym porównywarkom możliwość konkurowania w oparciu o jakość produktu. (Google kontestuje niektóre elementy tego stanu faktycznego)

Sprawa Google Shopping ogniskuje szereg istotnych zagadnień prawa antymonopolowego. Po pierwsze rodzi się pytanie o właściwy rynek produktowy, skoro usługi wyszukiwania udostępniane są za darmo. Po drugie powstaje wątpliwość, czy Google istotnie posiada pozycję dominującą (np. na rynku tzw. wyszukiwarek horyzontalnych), skoro konkurenci są tak łatwo dostępni („one click away”). Niektórzy (w tym samo Google) wskazują też, że dotychczas obowiązek udostępnienia swojej infrastruktury konkurentom mógł być nałożony na dominanta tylko w granicach doktryny essential facilities (której przesłanki w sprawie Google Shopping prawdopodobnie nie zostały spełnione). O tych wątpliwościach pisałem kilka lat temu na początkowym etapie postępowania.

Komisja nie podzieliła powyższych wątpliwości. Uznała, że Google posiada pozycję dominującą we wszystkich 31 państwach EOG (ponieważ jego udziały w rynku wyszukiwania – który KE uznała za odrębny rynek właściwy – przekraczają 90%) i że faworyzowanie własnego produktu w wynikach wyszukiwania jest nadużywaniem pozycji dominującej (bez konieczności spełnienia przesłanek doktryny essential facilities). Komisja zobowiązała też Google do „równego traktowania” własnego produktu i konkurencyjnych porównywarek cenowych.

Decyzja Komisji jest ciekawa z wielu powodów. Choćby dlatego, że sytuacje, gdy dominant promuje własne usługi z wykorzystaniem zasięgu, jaki daje mu silna pozycja na pierwotnym rynku, są bardzo częste. Weźmy za przykład dominującego dostawcę poczty, który w swoich placówkach reklamuje inne swoje produkty, np. kalendarze. Przy skrajnie restrykcyjnej wykładni można by twierdzić, że taki przedsiębiorca wykorzystuje swoją pozycję dominującą na rynku dostaw poczty do ograniczenia konkurencji na rynku sprzedaży kalendarzy (ponieważ inni sprzedawcy kalendarzy nie mogą korzystać z placówek, które każdego dnia odwiedza rzesza klientów odbierających pocztę).

W moim przekonaniu wyciąganie z omawianej decyzji tak daleko idących wniosków byłoby jednak nieuzasadnione. Sytuację Google Shopping od sytuacji dostawcy poczty sprzedającego kalendarze odróżnia m.in. występowanie tzw. efektów sieciowych.

Efekty sieciowe polegają na tym, że wartość danej usługi (lub towaru) rośnie wraz ze wzrostem liczby jej użytkowników. Klasycznym przykładem są efekty sieciowe w sektorze usług telefonicznych. Gdy do sieci telefonicznej podłączony jest tylko jeden abonent, usługa telefoniczna nie ma dla niego żadnej wartości (bo nie ma z kim rozmawiać). Im więcej abonentów, tym wartość usługi telefonicznej jest większa dla poszczególnych abonentów. W terminologii ekonomicznej efekty sieciowe stanowią tzw. pozytywne efekty zewnętrzne (positive externalities).

Na rynku porównywarek cenowych również występują efekty sieciowe – im więcej użytkowników ma dana porównywarka, tym więcej sprzedawców i komentarzy agreguje, przez co staje się bardziej atrakcyjna dla kolejnych użytkowników. Obawa Komisji (choć niewyartykułowana w notce prasowej) może polegać na tym, że dzięki efektom sieciowym „sztuczne” zwiększanie liczby użytkowników porównywarki na stałe da jej pozycję lidera, choć inne porównywarki mogłyby mieć przewagę w innych aspektach (np. jakości interfejsu). Podobne obawy stanowiły trzon postępowań przeciwko spółce Microsoft dotyczących dołączania do systemu Windows wyszukiwarki Internet Explorer i odtwarzacza Windows Media Player.

Problem z praktycznymi skutkami powyższego rozumowania polega nie tylko na tym, że efekty sieciowe są w Internecie właściwie wszechobecne. Problemem jest także fakt, że istotą efektu sieciowego jest zwiększenie wartości danej usługi (lub towaru). Czy zwiększenie wartości usługi (choćby przez „sztuczne” zwiększanie liczby użytkowników) może być poczytywane jako działanie na szkodę konsumentów?

Tak czy inaczej decyzja w sprawie Google Shopping będzie mieć ogromne znaczenie nie tylko dla Google (oferującego mnóstwo innych produktów nadających się do „preferencyjnego” traktowania w wyszukiwarce), ale też dla innych przedsiębiorców mających znaczne udziały rynkowe (o co w Internecie nietrudno – ze względu na tzw. tipping effect bardzo wiele rynków internetowych jest podatnych na monopolizację). W związku z tym nie mam wątpliwości, że Google odwoła się od wczorajszej decyzji.