W zeszłym roku pisałem o postępowaniach UOKiK i innych organów antymonopolowych w sprawie klauzul najlepszej ceny (Klauzule najwyższego uprzywilejowania pod lupą UOKiK). Na celowniku organów były klauzule stosowane m.in. przez Booking.com, które zobowiązywały hotele do prezentowania na portalu swojej najlepszej oferty. Hotel związany klauzulą najlepszej ceny nie mógł oferować niższych cen poza portalem, w szczególności na innych portalach rezerwacyjnych (nawet jeśli pobierały niższą prowizję). Niemiecki Bundeskartellamt właśnie otworzył  nowy rozdział w tym sporze.

W odpowiedzi na działania krajowych organów antymonopolowych Booking.com zobowiązał się do zmiany stosowanej klauzuli najlepszej ceny. Nowa, węższa klauzula (którą portal zaczął wprowadzać w połowie 2015 r. w całej Europie) zobowiązuje hotele do niestosowania niższych cen na własnych stronach internetowych, ale umożliwia oferowanie niższych cen na innych portalach rezerwacji. Ponieważ główną obawą związaną ze stosowaniem klauzul najwyższego uprzywilejowania przez portale rezerwacji jest potencjalne ograniczenie konkurencji na rynku portali, większość krajowych organów zaakceptowała nową klauzulę i zakończyła swoje postępowania.

Bundeskartellamt postanowił się jednak wyłamać. Niemiecki organ uznał, że wąska klauzula najlepszej ceny także ogranicza konkurencję i pod koniec 2015 r. zakazał portalowi jej stosowania. Zdaniem organu gdy hotel nie może oferować niższych cen na własnej stronie, wówczas ma znikomą motywację do oferowania niższych cen na innych portalach rezerwacyjnych. Booking.com zapowiedział, że odwoła się do sądu.

Nie jest dla mnie jasne, w jaki sposób Bundeskartellamt doszedł do przekonania, że brak możliwości obniżenia ceny na własnej stronie demotywuje do obniżania cen na innych portalach. Niemniej jednak przed Booking.com niewątpliwie trudna bitwa. Wydaje mi się bowiem, że nawet wąska klauzula najwyższego uprzywilejowania w pewnym zakresie rzeczywiście ogranicza konkurencję (np. o klientów, którzy nie korzystają z portali). Można jej natomiast bronić z powodu korzyści, jakie niesie ze sobą pomimo ograniczenia konkurencji.

Korzyści mogą polegać na wyeliminowaniu tzw. efektu gapowicza (free-rider effect). Źródłem przychodów portali rezerwacyjnych są często prowizje płacone przez hotel w przypadku dokonania przez konsumenta rezerwacji za pośrednictwem portalu. Jeżeli zatem konsument znajdzie hotel na portalu, a następnie zarezerwuje pobyt bezpośrednio na stronie hotelu, wówczas portal traci prowizję. Gdyby hotel oferował na swojej stronie cenę niższą niż na portalu, konsumenci mogliby wykorzystywać infrastrukturę portalu ułatwiającą znalezienie, porównanie i ocenę ofert, a samego zakupu dokonywać już z jego pominięciem. Mogłoby to obniżać bodźce do tworzenia, utrzymywania i ulepszania takich portali, czemu przeciwdziała wąska klauzula najlepszej ceny.  Problem w tym, że – zarówno na gruncie polskiego, jak i europejskiego prawa konkurencji – skuteczna obrona porozumienia ograniczającego konkurencję ze względu na płynące z niego korzyści jest bardzo trudna (trzeba m.in. udowodnić, że dla osiągnięcia powoływanych korzyści nie można było użyć łagodniejszych środków).

Na razie stanowisko niemieckiego urzędu pozostaje osamotnione. Jeśli jednak decyzja Bundeskartellamt zostanie utrzymana przez sąd, podobne podejście może rozlać się na inne kraje UE.