Nie trzeba być członkiem kartelu, aby naruszyć prawo konkurencji. Naruszeniem prawa może być niekiedy nawet jednorazowe przekazanie konkurentowi informacji poufnej, a skutki prawne takiego działania mogą okazać się równie spektakularne, co skutki uczestnictwa w kartelu.

Ekonomiczne skutki wymiany informacji

Wymiana informacji może być korzystna dla konkurencji i dla interesu konsumentów. Publiczne ujawnianie informacji o cenach pozwala konsumentom porównać konkurencyjne oferty, wiedza o tym, który konkurent odnosi największe sukcesy, pozwala dostosować się do najlepszych praktyk w branży, a wymiana informacji o ryzyku wystąpienia zdarzeń ubezpieczeniowych zwiększa efektywność ubezpieczycieli.

Wymiana informacji może też jednak ograniczać konkurencję i szkodzić konsumentom. Zagrożenie polega na umożliwieniu przedsiębiorcom koordynacji parametrów, którymi konkurują (np. cen), kontroli odstępstwa od zmowy, a także (rzadziej) na potencjalnym zamknięciu dostępu do rynku podmiotom, które nie uczestniczą w wymianie. Planując lub dokonując wymiany informacji trzeba mieć na uwadze przepisy prawa konkurencji.

Informacje przyszłe, historyczne i aktualne

Najbardziej ryzykowna jest wymiana informacji o planowanym poziomie cen i planowanej wielkości produkcji. Przyjmuje się, że taka wymiana ogranicza konkurencję ze względu na cel i może zostać ukarana bez konieczności wykazywania jej negatywnych skutków. Na zasadzie wyjątku dozwolone jest publiczne ogłaszanie planowanych zmian cen wobec klientów (nawet jeśli informacja ta dociera także do konkurentów), o ile przedsiębiorca nie może się ze swej deklaracji łatwo wycofać.

Na drugim końcu skali legalności znajduje się wymiana informacji historycznych. Informacje historyczne to informacje na tyle stare, że ich wymiana nie może służyć ani koordynacji zachowań, ani kontroli przestrzegania zmowy, ani utrudnieniu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Wymiana takich informacji jest dozwolona. Z reguły za informacje historyczne uznaje się dane co najmniej sprzed roku.

Natomiast wymiana danych aktualnych (dane nowsze niż sprzed roku, ale nieobejmujące planów na przyszłość) musi być oceniana przez pryzmat skutków rynkowych, jakie wywołuje. Przy ustalaniu potencjalnych skutków trzeba uwzględniać przede wszystkim:

  • rodzaj informacji – najbardziej ryzykowna jest wymiana informacji o podstawowych parametrach, którymi konkurują przedsiębiorcy danego sektora (przykładowo wymiana informacji o cenach będzie znacznie bardziej ryzykowna, niż wymiana informacji o dostrzeżonych nadużyciach w branży  i planach ich zwalczania),
  • stopień zagregowania informacji – prawdopodobieństwo ograniczenia konkurencji jest niewielkie, jeśli przedmiotem wymiany są wyłącznie informacje zagregowane, tj. połączone tak, że nie jest możliwe wyodrębnienie danych dotyczących pojedynczych przedsiębiorców (celem zapobieżenia wymianie danych zindywidualizowanych z reguły konieczne jest prowadzenie wymiany za pośrednictwem podmiotu trzeciego agregującego dane, np. kancelarii prawnej),
  • pokrycie rynku – ograniczenie konkurencji jest mało prawdopodobne, jeśli udziały uczestników wymiany w rynku właściwym nie przekraczają łącznie 20%,
  • poziom koncentracji – ograniczenie konkurencji jest bardziej prawdopodobne na rynkach oligopolistycznych (skoncentrowanych), ponieważ im mniej przedsiębiorców działa na danym rynku, tym łatwiej zainicjować i utrzymać zmowę.

Intencje stron nie mają decydującego znaczenia przy prawnej ocenie wymiany informacji. Jeśli wymiana skutkuje koordynacją zachowań (np. przyjęciem wspólnego poziomu cen) to prawdopodobnie narusza art. 6 ust. 1 u.o.k.k. – nawet jeśli koordynacja zachowań nie była celem uczestników wymiany.

Oczywiście nawet jeśli wymiana informacji ogranicza konkurencję, w konkretnym przypadku może ona też spełniać przesłanki tzw. indywidualnego wyłączenia z art. 8 ust. 1 u.o.k.k. (przykładowo przesłanki wyłączenia indywidualnego może spełniać wymiana między konkurentami informacji o cechach projektowanych urządzeń, jeśli jest niezbędna dla zapewnienia ich kompatybilności). Trzeba jednak pamiętać, że wykazanie spełnienia przesłanek indywidualnego wyłączenia należy do przedsiębiorcy i – jak wskazuje praktyka – nie jest proste.

Sposób wymiany

Forma wymiany nie ma znaczenia dla jej prawnej kwalifikacji. Zakazane będą zarówno oficjalne komunikaty, jak i nieformalne rozmowy podczas spotkania organizacji branżowej. Wzajemną wymianę między konkurentami i jednostronne przekazywanie informacji konkurentom organy ochrony konkurencji traktują tak samo. Co więcej, za naruszenie może być uznane nawet jednorazowe przekazanie rywalowi poufnej informacji. Dla własnego bezpieczeństwa adresat powinien wówczas niezwłocznie odciąć się od zachowania konkurenta i sprzeciwić się otrzymywaniu takich informacji w przyszłości – w formie pozwalającej na utrwalenie sprzeciwu dla potrzeb ew. postępowania antymonopolowego.

Wymiana może być dokonywana bezpośrednio, jak również za pośrednictwem podmiotów trzecich (wymiana w układzie hub-and-spoke), np. za pośrednictwem związków przedsiębiorców. Korzystanie z pośrednika może być niezbędne dla zapewnienia zgodności wymiany z prawem konkurencji – pozwala ono na agregowanie informacji i zapobieżenie wymianie danych niezagregowanych. Zdarza się jednak, że określony przedsiębiorca mimowolnie staje się pośrednikiem w niedozwolonej wymianie informacji pomiędzy konkurentami, na przykład wtedy, gdy przedstawiciel handlowy dostawcy ujawnia przedstawicielowi odbiorcy informacje na temat innych odbiorców. Karze może wówczas podlegać także pośrednik – nawet jeśli nie odnosił z wymiany żadnych korzyści. Przesłanki odpowiedzialności pośrednika nie są jeszcze w orzecznictwie utrwalone, jednak zapobiegliwi przedsiębiorcy powinni odpowiednio poinstruować pracowników, którzy wchodzą w relacje z przedstawicielami konkurujących ze sobą podmiotów.

Konsekwencje prawne

Niedozwolona wymiana informacji może skutkować bardzo dolegliwymi sankcjami. Przekonali się o tym uczestnicy tzw. kartelu cementowego, na których Prezes UOKiK m.in. za niedozwoloną wymianę poufnych informacji handlowych nałożył karę w łącznej wysokości 411 mln zł (obniżoną przez SOKiK do 339 mln zł).

Nie znaczy to, że wymiany informacji trzeba wystrzegać się za wszelką cenę – jak wspomniano, ma ona często pozytywne skutki. Warto natomiast unikać wymiany ad hoc (np. w nieformalnych rozmowach) i zachować szczególną ostrożność przy projektowaniu systemów wymiany informacji.