Kilka lat temu napisałem parę słów na temat dyrektywy private enforcement (Dyrektywa 2014/104/UE z dnia 26 listopada 2014 r.). Pisałem, że wdrożenie dyrektywy niewiele zmieni, bo jej zasadnicze elementy już w polskim prawie funkcjonują. Zmiany będą jednak jeszcze mniejsze niż myślałem, bo przy implementacji dyrektywy do polskiego prawa najwyraźniej przeoczono jeden z jej przepisów.

Poszkodowani naruszeniem prawa antymonopolowego mogą domagać się odszkodowania za to, że wskutek naruszenia przepłacili za określony towar lub usługę. Przykładowo właściciel piekarni może dochodzić naprawienia szkody polegającej na tym, że w wyniku zmowy cenowej producentów mąki płacił za mąkę więcej niż płaciłby, gdyby zmowy nie było. Tę nadpłatę nazywa się „nadmiernym obciążeniem” (overcharge).

Pozwani producenci mąki mogliby jednak bronić się twierdzeniem, że szkoda piekarni nie jest równa nadmiernemu obciążeniu, bo część nadmiernego obciążenia piekarnia z pewnością przeniosła na swoich klientów (tj. nabywców chleba). Jest to tzw. passing-on defence, czyli zarzut przerzucenia nadmiernego obciążenia. Zarzut przerzucenia nadmiernego obciążenia jest dla poszkodowanego dość problematyczny – znacznie komplikuje wyliczenie szkody i może istotnie zmniejszyć wysokość zasądzonego odszkodowania (w skrajnych przypadkach – do zera). Dlatego zarzut przerzucenia nadmiernego obciążenia traktuje się zwykle jako poważną przeszkodę w dochodzeniu odszkodowania za naruszenie prawa konkurencji.

Unijna dyrektywa private enforcement pozwala naruszycielowi na podniesienie zarzutu nadmiernego obciążenia, ale zawiera istotne ułatwienia dla poszkodowanego – między innymi domniemanie braku przerzucenia nadmiernego obciążenia. Mianowicie: zgodnie z art. 13 dyrektywy gdy pozwany chce podnieść zarzut przerzucenia nadmiernego obciążenia na dalszych nabywców, musi wykazać, że do takiego przerzucenia rzeczywiście doszło. W polskiej ustawie próżno szukać analogicznego przepisu. Materiały z procesu legislacyjnego wskazują, że zdaniem projektodawców jego przeniesienie nie było konieczne, bo jego treść wynika już  z  art. 6 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Mam wątpliwości co do trafności tej decyzji. Powód wywodzi skutek prawny w postaci obowiązku naprawienia szkody w określonej wysokości  z faktu spowodowania przez pozwanego szkody w tej właśnie wysokości.  W związku z tym wykazanie wysokości szkody należy do powoda, a jej niewykazanie może skutkować oddaleniem powództwa. Szkoda to rzeczywisty uszczerbek w majątku poszkodowanego. Rzeczywisty uszczerbek w majątku poszkodowanego nie jest równy kwocie, o jaką poszkodowany przepłacił za towar (lub usługę).  Rzeczywistym uszczerbkiem jest kwota, o jaką poszkodowany przepłacił, pomniejszona o to, co poszkodowany przerzucił na dalszych nabywców. W konsekwencji to poszkodowany powinien wyliczyć, o ile „zrekompensował” sobie wyższą cenę surowców podwyższeniem ceny własnych towarów.

Jakie mogą być praktyczne konsekwencje tej usterki legislacyjnej? Powód powinien sam wyliczyć, w jakim stopniu przeniósł nadmierne obciążenie na swoich klientów. Co więcej, powód powinien przedstawić takie wyliczenie zasadniczo już na etapie składania pozwu, ponieważ procedura cywilna nakłada na stronę ciężar powołania okoliczności faktycznych i zgłaszania wniosków dowodowych najszybciej, jak to tylko możliwe. Wstrzymanie się z wyliczeniem stopnia przerzucenia nadmiernego obciążenia (np. do czasu wykazania przez pozwanego, że do takiego przerzucenia w ogóle doszło) może być ryzykowną taktyką, sama dyrektywa wskazuje bowiem, że przerzucanie podwyżek na niższe poziomy łańcucha dostaw jest praktyką rynkową (art. 14 dyrektywy), a więc raczej regułą, niż wyjątkiem.

Być może orzecznictwo podejmie próbę uzupełnienia powyższego braku w drodze tzw. prowspólnotowej wykładni krajowych przepisów (choć najlepszym wyjściem byłaby nowelizacja ustawy). Do tego czasu warto mieć tę usterkę na uwadze – niezależnie od tego, w jakiej roli procesowej się występuje.