Kilka lat temu napisałem parę słów na temat dyrektywy private enforcement (Dyrektywa 2014/104/UE z dnia 26 listopada 2014 r.). Pisałem, że wdrożenie dyrektywy niewiele zmieni, bo jej zasadnicze elementy już w polskim prawie funkcjonują. Zmiany będą jednak jeszcze mniejsze niż myślałem, bo przy implementacji dyrektywy do polskiego prawa najwyraźniej przeoczono jeden z jej przepisów.

Poszkodowani naruszeniem prawa antymonopolowego mogą domagać się odszkodowania za to, że wskutek naruszenia przepłacili za określony towar lub usługę. Przykładowo właściciel piekarni może dochodzić naprawienia szkody polegającej na tym, że w wyniku zmowy cenowej producentów mąki płacił za mąkę więcej niż płaciłby, gdyby zmowy nie było. Tę nadpłatę nazywa się „nadmiernym obciążeniem” (overcharge).

Pozwani producenci mąki mogliby jednak bronić się twierdzeniem, że szkoda piekarni nie jest równa nadmiernemu obciążeniu, bo część nadmiernego obciążenia piekarnia z pewnością przeniosła na swoich klientów (tj. nabywców chleba). Jest to tzw. passing-on defence, czyli zarzut przerzucenia nadmiernego obciążenia. Zarzut przerzucenia nadmiernego obciążenia jest dla poszkodowanego dość problematyczny – znacznie komplikuje wyliczenie szkody i może istotnie zmniejszyć wysokość zasądzonego odszkodowania (w skrajnych przypadkach – do zera). Dlatego zarzut przerzucenia nadmiernego obciążenia traktuje się zwykle jako poważną przeszkodę w dochodzeniu odszkodowania za naruszenie prawa konkurencji.

Unijna dyrektywa private enforcement pozwala naruszycielowi na podniesienie zarzutu nadmiernego obciążenia, ale zawiera istotne ułatwienia dla poszkodowanego – między innymi domniemanie braku przerzucenia nadmiernego obciążenia. Mianowicie zgodnie z art. 13 dyrektywy gdy pozwany chce podnieść zarzut przerzucenia nadmiernego obciążenia na dalszych nabywców, to musi wykazać, że do takiego przerzucenia rzeczywiście doszło. Przygotowując ostatnio szkolenie dot. private enforcement zorientowałem się, że domniemanie to nie zostało przeniesione do polskiej ustawy. Przez chwilę myślałem, że może zdaniem projektodawców wynika ono z innych przepisów i nie ma potrzeby jego implementacji. Materiały z procesu legislacyjnego wskazują jednak, że jego pominięcie było skutkiem przeoczenia.

Jakie mogą być praktyczne konsekwencje tej usterki legislacyjnej? Zgodnie z zasadami polskiego procesu cywilnego wykazanie wysokości szkody należy do powoda. Niewykazanie wysokości szkody może skutkować oddaleniem powództwa. Szkoda to rzeczywisty uszczerbek w majątku poszkodowanego. Szkoda nie jest więc równa kwocie, o jaką poszkodowany przepłacił za towar lub usługę. Szkodą jest kwota, o jaką poszkodowany przepłacił, pomniejszona o to, co przerzucił na dalszych nabywców. W konsekwencji to poszkodowany powinien wyliczyć, o ile „zrekompensował” sobie wyższą cenę surowców podwyższeniem ceny własnych towarów.

Co więcej, powód powinien przedstawić takie wyliczenie zasadniczo już na etapie składania pozwu. Procedura cywilna nakłada na stronę ciężar powołania okoliczności faktycznych i zgłaszania wniosków dowodowych najszybciej, jak to tylko jest możliwe. Powód mógłby oczywiście twierdzić, że z wyliczeniem stopnia przerzucenia nadmiernego obciążenia wstrzymuje się do czasu wykazania przez pozwanego, że do takiego przerzucenia w ogóle doszło. Niestety sama dyrektywa wskazuje, że przerzucanie podwyżek na niższe poziomy łańcucha dostaw jest praktyką rynkową (art. 14 dyrektywy), a więc raczej regułą, niż wyjątkiem. Pominięcie tej kwestii w pozwie może być zatem ryzykowną taktyką.

Być może orzecznictwo podejmie próbę uzupełnienia powyższego braku w drodze tzw. prowspólnotowej wykładni krajowych przepisów (do czego w mojej ocenie nie ma dostatecznych podstaw), ale najlepszym wyjściem byłaby nowelizacja ustawy. Do tego czasu warto mieć tę usterkę na uwadze – niezależnie od tego, w jakiej roli procesowej się występuje.